L’incompatibilité ministérielle avec le mandat de député (Par Mamadou A. Sow)

Sans démission du gouvernement, les ministres déclarés élus députés le 11 août 2022 par le Conseil constitutionnel auraient dû être remplacés par leur suppléant au plus tard le 11 septembre 2022
À propos des ministres élus députés lors des élections législatives du 31 juillet 2022 : il y a eu violation de l’article premier de la loi organique n° 78-45 du 15 juillet 1978 qui prévoit le remplacement dans son mandat de tout ministre élu à l’Assemblée nationale à l’expiration des trente jours qui suivent son élection.

Au cours de la séance d’installation des 165 députés élus lors des élections législatives du 31 juillet 2022 dont certains sont des membres du gouvernement, plusieurs parlementaires ont estimé que les ministres en fonction déclarés élus députés sont dans une situation d’incompatibilité. Pour d’autres députés, en vertu des dispositions de l’article LO 172 du Code électoral, l’incompatibilité ministérielle commence à courir huit jours après l’entrée en fonction. Nous reviendrons dans une autre étude sur ces divergences d’interprétation nées de la rédaction défectueuse de l’article LO 172 de la loi électorale.

Afin d’éclairer le débat sur la problématique de l’incompatibilité de la fonction de ministre avec l’exercice d’un mandat parlementaire, il est important de préciser tout de suite qu’en l’état actuel de notre législation, le régime des incompatibilités ministérielles ne relève ni du Code électoral ni du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale mais plutôt de l’article 54 de la Constitution de 2001 et de la loi organique portant application dudit article.

Les incompatibilités touchant les membres du gouvernement et celles frappant les parlementaires font l’objet de dispositions analogues mais elles sont régies par des textes différents. Pour les ministres, l’article 54 de la Constitution édicte deux catégories d’incompatibilités avec la qualité de membre du gouvernement : d’une part, l’incompatibilité avec un mandat parlementaire et, d’autre part, l’incompatibilité avec toute activité professionnelle publique ou privée rémunérée. Cet article renvoie à une loi organique pour fixer les modalités d’application. Pour les députés, les articles LO 163 à LO 172 du Code électoral imposent plusieurs séries d’incompatibilités avec le mandat de député qui sont reprises dans les articles 109 à 118 du Règlement intérieur de l’Assemblée nationale.
Le sujet que nous souhaitons aborder ici concerne uniquement les dispositions constitutionnelles et organiques régissant expressément le cas du ministre élu député à savoir les dispositions de l’article 54 de la Constitution et de sa loi organique d’application.

L’article 54, qui fait partie du titre VI « Du gouvernement » de la Constitution, prévoit, dans son premier alinéa, que « la qualité de membre du gouvernement est incompatible avec un mandat parlementaire et toute activité professionnelle publique ou privée rémunérée ». L’interprétation littérale de cette disposition exclut du régime des incompatibilités ministérielles tous les ministres et assimilés qui ne figurent pas dans le décret fixant la composition du gouvernement. Ce qui ne nous semble pas être l’esprit des rédacteurs du texte de l’article 54 de la Constitution ; ces derniers auraient dû employer l’expression la qualité de ministre pour désigner tous les ministres qu’ils siègent ou non au gouvernement.
Dans son deuxième alinéa, l’article 54 dispose que « le député, nommé membre du gouvernement, ne peut siéger à l’Assemblée nationale pendant la durée de ses fonctions ministérielles ». En ajoutant, de manière cavalière, une nouvelle rédaction du deuxième alinéa à l’article 54, le Constituant semble donner un caractère temporaire au remplacement des députés nommés ministres même si, à ce jour, aucune disposition organique ne détermine les modalités d’application de cette nouvelle disposition.

Dans un troisième et dernier alinéa, l’article 54 prévoit une loi organique pour son application.

Depuis l’avènement de la Constitution de 2001, aucune loi organique n’a été adoptée pour fixer les modalités d’application de l’article 54. En l’absence d’un texte organique, à moins d’en ignorer l’existence, les modalités d’application de l’article 54 de la Constitution sont aujourd’hui encore régies par la loi organique n° 78-45 du 15 juillet 1978 relative aux incompatibilités avec les fonctions de ministre ou de secrétaire d’État, modifiée par la loi organique n° 83-64 du 3 juin 1983 [1]. Nous reproduisons en annexe le texte de la loi organique n° 78-45 du 15 juillet 1978 telle que modifiée par la loi n° 83-64 du 3 juin 1982.
Précisons tout de suite que dans sa version initiale la loi organique n°78-45 passait sous silence la question de la compatibilité de la fonction de ministre avec le mandat de député. Cette situation ne résultait pas d’une omission mais s’expliquait par le fait qu’à l’époque l’incompatibilité de la fonction ministérielle avec le mandat parlementaire avait été supprimée par la loi constitutionnelle de 1967 ; incompatibilité réintroduite par la loi constitutionnelle n° 83-55 du 1er mai 1983. Précisons également que jusqu’à ce jour, les dispositions de la loi organique du 15 juillet 1978 n’ont pas été mises en conformité avec les nouvelles dispositions du Code électoral et avec la nouvelle rédaction de l’article 54 issue de la loi constitutionnelle du 20 décembre 2021.

Que dit l’article premier de la loi organique n° 78-45 du 15 juillet 1978 toujours applicable ?

En cas d‘épuisement de la liste, il est procédé à une élection partielle ».

L’article premier détermine un délai de trente jours pour le remplacement du député nommé ministre et le même délai pour le remplacement du ministre élu à l’Assemblée nationale. Dans les deux cas, la loi organique précitée fixe le point de départ du délai. Pour le ministre élu député, c’est le jour de son élection c’est-à-dire c’est le jour de la proclamation définitive des résultats de l’élection qui constitue le point de départ du délai de trente jours. Pour le député nommé ministre, ce délai court à compter de la date de nomination.

Au-delà de ce délai, le ministre en fonction qui n’a pas démissionné de son mandat de député est en situation d’incompatibilité en violation de l’article premier de la loi organique n° 78-45 du 15 juillet 1978 relative aux incompatibilités avec les fonctions de ministre ou de secrétaire d’État, modifiée.

En conclusion, sans démission du gouvernement, les ministres déclarés élus députés le 11 août 2022 par le Conseil constitutionnel auraient dû être remplacés par leur suppléant au plus tard le 11 septembre 2022.

ANNEXE : Texte actuel de la loi organique n° 78-45 du 15 juillet 1978 relative aux incompatibilités avec les fonctions de ministre ou de secrétaire d’Etat telle que modifiée par la loi n° 83-64 du 3 juin 1982

Article premier-Tout député à l’Assemblée nationale nommé ministre ou secrétaire d’Etat, tout ministre ou secrétaire d’Etat élu à l’Assemblée nationale, est à l’expiration des trente jours qui suivent sa nomination ou son élection, remplacé dans son mandat par le premier candidat non proclamé élu de la liste sur laquelle sur laquelle il s’était présenté aux élections.

En cas d‘épuisement de la liste, il est procédé à une élection partielle ;

Article premier bis- Le ministre ou le secrétaire d’Etat qui, à la date de sa nomination, était titulaire d’un emploi public, est déchargé de ses fonctions et placé hors des cadres de la Fonction publique dans les conditions prévues par le statut le régissant.

Article 2- Le ministre ou le secrétaire d’Etat qui, à la date de sa nomination, exerçait une activité professionnelle, doit immédiatement cesser cette activité.

Le ministre ou le secrétaire d’Etat ne peut, pendant la durée de ses fonctions, être actionnaire majoritaire dans une société, un établissement ou une entreprise quelconque.

Article 3- Lors de la cessation de ses fonctions, le ministre ou le secrétaire d’Etat auquel il a été fait application des dispositions des articles premier et 2 ci-dessus, perçoit, pendant six mois, à moins qu’il n’ait repris auparavant une activité publique rémunérée, une indemnité égale au traitement qui lui était allouée en qualité de ministre ou de secrétaire d’Etat».

Article 4 – Aucun ancien ministre ou secrétaire d’Etat ne peut exercer les fonctions de chef d’entreprise, de président de conseil d’administration, d’administrateur délégué, de directeur général, directeur adjoint ou gérant, de membre de conseil d’administration ainsi que toute fonction permanente en qualité de conseil dans :

les établissements publics ou les entreprises placées sous le contrôle de l’Etat ;

les sociétés, entreprises ou établissements jouissant sous forme de garantie d’intérêts, de subvention ou sous une forme équivalente, d’avantages assurés par l’Etat ou par une collectivité publique, sauf dans le cas où ces avantages découlent de l’application automatique d’une législation ou d’une réglementation générale ;

les sociétés et entreprises dont l’activité consiste principalement dans l’exécution des travaux, la prestation de fournitures et de services pour le compte ou sous le contrôle de l’Etat, d’une collectivité ou d’un établissement public, ainsi que les sociétés dont plus de la moitié du capital social est constitué par des participations de sociétés ou d’entreprises ayant ces mêmes activités ; s’il n’a cessé ses fonctions de ministre ou de secrétaire d’Etat depuis au moins six mois, à moins que les fonctions interdites au présent article n’aient été déjà exercées par lui antérieurement à sa première nomination en qualité de ministre ou de secrétaire d’Etat.

Il en est de même également et sous les mêmes conditions de la situation d’actionnaire majoritaire dans les entreprises placées sous le contrôle de l’Etat.

[1] En 1978, profitant de l’adoption de la loi organique n° 77-70 du 28 juillet 1977 qui donna une nouvelle rédaction de l’article 103 du Code électoral de l’époque, le législateur abrogea toutes les dispositions de l’ordonnance n° 63-03 du 6 juin 1963 portant loi organique relative aux incompatibilités avec les fonctions de ministre ou de secrétaire d’État, modifiée par la loi organique n° 67-044 du 8 juillet 1967.

Inspecteur principal du Trésor à la retraite